Ante el número de consultas recibidas sobre la aplicación e interpretación de la normativa que regula la realización de pruebas de detección del SARS-CoV-2 de forma obligatoria al personal que trabaja en centros sanitarios de titularidad pública o privada, en los casos que prevé dicha normativa, por parte del Colegio se traslada a los colegiados la siguiente información que puede ser de utilidad:
1.- Normativa de aplicación.
La obligatoriedad de las medidas de realización de las pruebas de detección al personal se contiene en la siguiente normativa y documentación que se adjunta/enlaza al presente:
Acuerdo del Consejo de Gobierno de 13 de diciembre de 2021 por el que se establecen condiciones excepcionales por el trabajo en los centros y establecimientos sanitarios, publicado en el BOIB núm. 173 de 18 de diciembre de 2021, en cuyo apartado SEGUNDO, se regulan las obligaciones del personal que trabaja en los centros. (Doc. 1).
Auto del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears de 16 de diciembre de 2021 de autorización de medidas sanitarias. (Doc. 2).
Circular 1/2021 de 17 de diciembre, de la Consellera de Salut i Consum por la que se establecen criterios interpretativos par la aplicación del punto Segundo del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 13 de diciembre de 2021. (Doc. 3).
2.- Alcance de esta nota.
Ante todo, debe indicarse que esta nota debe servir de guía orientativa de información a los colegiados, si bien sigue existiendo incertidumbre jurídica sobre su interpretación y sobre el modo de resolver los problemas prácticos de aplicación que plantea esta normativa, siendo los criterios cambiantes conforme evoluciona la pandemia y su incidencia en el entorno sanitario, lo que dificulta poder realizar recomendaciones generales a todo el colectivo. Las soluciones a adoptar a cada problema que se vaya planteando dependerán de cada concreta situación, por lo que el Colegio ofrece en este sentido el servicio de asesoría individualizada a los colegiados, sirviendo esta nota únicamente de guía informativa general y orientativa de la normativa de obligado cumplimiento, su regulación y contenido.
Sed advierte, en todo caso, que la normativa es de obligado cumplimiento por los centros sanitarios y por el personal trabajador.
3.- Las medidas concretas:
¿A quiénes afectan las medidas? ¿Quién debe realizarse de forma obligatoria la prueba de diagnóstico de infección activa (PDIA) de detección del SARS-CoV-2?:
Afectan a todo el personal que trabaja en los centros sanitarios (entre los que se encuentran explícitamente incluidas las clínicas dentales) de titularidad pública o privada situados en el territorio de las Illes Balears.
¿En qué casos y qué tipo de prueba debe realizarse?:
Está obligado a realizarse una prueba PCR el personal trabajador de nueva incorporación o que se incorpore de un período de permiso o vacaciones tras un período de ausencia de duración igual o superior a 30 días naturales, estén o no vacunados.
Los trabajadores no vacunados o que no exhiban el certificado de vacunación: Deben realizarse tres pruebas semanales, de las que, al menos dos, serán PCR.
No debe realizarse la prueba el personal que acredite haber pasado la infección por COVID-19 durante los 90 días siguientes al diagnóstico de la infección.
3.- Incumplimiento de las medidas.
Según el Acuerdo de Gobierno de 13.12.2021 el incumplimiento individualizado de lo dispuesto en el Acuerdo podrá ser constitutivo de infracción administrativa conforme al Decreto Ley de la CAIB, 11/2020, de 10 de julio, cuyo objeto es establecer medidas urgentes que permitan a la Administración de la CAIB afrontar con celeridad y eficacia la tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores que se incoen por incumplimientos de las disposiciones vigentes dictadas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19. El Decreto contiene la tipificación de una serie de infracciones muy graves, graves y leves, regulando las sanciones y el procedimiento aplicable. Pueden consultarse en el documento adjunto. (Doc. 4).
Se han realizado consultas al Colegio sobre la forma en la que deben actuar las clínicas dentales en caso de que el personal obligado a someterse a las pruebas de detección no se someta a ellas o no acredite su realización.
El Acuerdo de 13.12.2021 establece que los incumplimientos podrán ser constitutivos de infracción administrativa, sin regular un procedimiento ni cómo debe resolverse esta cuestión. Por parte de la Consellería no se ha llegado a aclarar de momento esta cuestión.
En todo caso, el personal de las clínicas dentales que se encuentren ante las situaciones contempladas en la norma debe cumplir con las referidas obligaciones, recomendando el Colegio que las clínicas comuniquen de forma fehaciente al personal trabajador dichas obligaciones, requieran su cumplimiento en caso de inobservancia de las mismas y adviertan de las sanciones administrativas que pueden recaer en caso de incumplimiento, debiendo aprobar un protocolo interno de actuación para todo ello; valorando en cada caso con sus respectivas asesorías poner en conocimiento de las autoridades sanitarias y del servicio de prevención de riesgos laborales la negativa al sometimiento. En todo caso ha de ser prioritaria la evitación o minimización de la puesta en riesgo de la salud pública, de la de terceros, de la saludo de los empleados y la de los pacientes que se tratan en los centros.
Las consecuencias que en el ámbito laboral generen estas situaciones han de ser tratadas de forma individualizada según cada caso concreto con las respectivas asesorías de cada centro.
Se ha traslado también al Colegio la imposibilidad en la práctica de que el personal no vacunado obtenga cita con la celeridad que requiere la norma para realizarse las pruebas de detección, ya que al tratarse de personal de centros privados se les viene comunicando por Infocovid que no se les puede dar cita, derivando la prueba a la Cruz Roja. Ello conlleva una enorme dificultad para los trabajadores de centros ubicados fuera de Palma (mucho más para los centros de la islas de Menorca e Ibiza).
Esta cuestión ha sido trasladada por parte del Colegio a la Consellería de Salut i Consum que nos ha respondido que ha sido puesta en conocimiento de Infocovid, estando pendiente la Consellería de obtener una respuesta que nos se será comunicada. El Colegio ha insistido a la Consellería para que den una solución a este problema.
En todo caso, es recomendable que las clínicas y el personal dejen constancia en la medida de lo posible (email, grabación…) de la dificultad para obtener la cita para someterse a las pruebas de diagnóstico y la inexistencia de cauces administrativos apropiados para poder realizarlas.
4.- Prohibición de almacenar los datos.
El Auto del TSJ que autoriza las medidas pone marcado énfasis en que “Los datos que se obtengan en el proceso para la aplicación de la medida contenida en el punto segundo no podrán ser almacenados en ficheros ni tratados con ninguna otra finalidad distinta a aquella para la cual se ha solicitado autorización.”
Por tanto, es muy importante recordar a los colegiados que no pueden almacenar ni guardar los datos que se obtengan (no vacunados, positivos…) en aplicación de las medidas, ni tener archivos informáticos ni en papel, ni tratar dichos datos.
5.- Coste de las medidas
El coste de la realización de las pruebas PCR de detección que se realicen en cumplimiento del Acuerdo de 13.12.2021 ha de ser asumido por el Servei de Salut de las Illes Balears.
Así lo establece la circular interpretativa 1/2021 de 17 de diciembre de la Consellería de Salut i Consum y el Auto de Autorización de Medidas Sanitarias del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears de esa misma fecha.
Se ha planteado al Colegio si en caso de que las pruebas de detección se realicen en un centro privado, su coste será o no reembolsado. Obviamente habrá que estar a lo que resuelva la Administración y en última instancia los Tribunales. El Acuerdo no exige que las pruebas se realicen en centros públicos o a través de Infocovid y el Informe que sustenta el Acuerdo indica “que los costes de tales analíticas no se cargarán ni imputarán a los trabajadores a quienes se les practique”, lo que significa que el personal no debe costear la analítica, pero no se exime en la norma de soportar el coste a la empresa para la que presta servicios el trabajador. Por tanto, si el trabajador paga una prueba privada es recomendable acreditar la imposibilidad o gran dificultad de acceder a la cita de infocovid en el sistema público de salud y guardar las facturas pagadas y solicitar el reembolso argumentando que el coste no le puede ser imputado. Lo mismo deberá hacer la empresa, pero habrá que estar a lo que se decida por la Administración y, en su caso, por los Tribunales, en ambos casos.
6.- Aprobació de un protocolo.
Por otra parte se recuerda a las Clínicas que la Circular interpretativa del Acuerdo estableció la obligatoriedad de los centros de aprobar unos protocolos internos de actuación para aplicar el punto de segundo del Acuerdo.
Por parte de la Consellería no se ha facilitado el contenido mínimo de ese protocolo, pero la norma establece que las Clínicas Dentales deben aprobarlo.
El Ibsalut dictó la Orden de Servicio que se adjunta (Doc. 5) y que puede servir de referencia.
En todo caso, el Colegio recomienda que el protocolo interno incluya:
Información a todos los trabajadores de la obligación de cumplimiento de la normativa, lo que puede llevarse a cabo instando a los trabajadores a la firma de un documento por el que se reconozca que conocen la obligatoriedad de realización de pruebas de detección del SARS-CoV-2 en los casos que prevé el apartado Segundo del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 13 de diciembre de 2021.
Los trabajadores que dispongan de Certificado Covid Digital (CCD) de vacunación o de recuperación cuando la COVID haya sido diagnosticada en los 90 días anteriores, podrán exhibir a los centros el mismo, comprobando el centro su existencia, y/o autorizar a la Dirección del Centro y/o al responsable sanitario o al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Centro Sanitario para que acceda al mismo (sin que los datos que se obtenga en el proceso puedan ser almacenados en ficheros ni sean tratados con ninguna otra finalidad distinta a aquella para la cual se ha solicitado autorización.
Notificar a los trabajadores que en los casos en que no se consienta la comprobación de los datos sobre CCD o recuperación o no se acredite su existencia o se presente el mismo, el trabajador deberá obtener cita y presentar las pruebas diagnósticas descritas en el punto segundo del Acuerdo.
Igualmente notificar al personal de nueva incorporación o que se incorpore tras un período de permiso o vacaciones superior a 30 días naturales, independientemente de su estado de vacunación, deberá someterse a las pruebas diagnósticas con una antelación máxima de 72 horas a la incorporación laboral.
Informar a los trabajadores que en caso de incumplimiento de las medidas (falta de presentación del CCD, falta de sometimiento a las pruebas), los centros les requerirán para que en un plazo prudencial cumplan con las obligaciones legales, dejando constancia del requerimiento y advirtiendo de que el incumplimiento puede ser constitutivo de infracción administrativa conforme al Decreto ley 11/2020, de 10 de junio, que establece el régimen sancionador para hacer frente a los incumplimientos de las disposiciones citadas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por el COVID-19. Asimismo se puede informar al personal que en caso de no cumplir las obligaciones ni atender el requerimiento se podrá poner tal circunstancia en conocimiento de las autoridades sanitarias y del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.
7.- Justificación de las medidas y su autorización.
Tanto el Acuerdo de 13.12.2021, como el Auto de autorización de medidas sanitarias del TSJ justifican las medidas en razones de política de salud pública y contención de la pandemia.
El Acuerdo se sustenta en un Informe de 10 de diciembre de 2021 del Comité Autonómico de Gestión de Enfermedades Infecciosas que concluye que la vacunación ha resultado determinante para reducir los contagios y la gravedad de la enfermedad y que los profesionales sanitarios están sometidos a un mayor riesgo de infección que la población general siendo la mitigación y reducción de este riesgo fundamental tanto para proteger su propia salud como para reducir la transmisión del Covid-19 a la población general.
Sostiene que los brotes en entornos sanitarios suponen una disrupción importante para la comunidad de la asistencia sanitaria y afectan de forma desproporcionada a población de mayor edad y/o más vulnerable. Los profesionales sanitarios no vacunados –sostiene el informe y el Acuerdo- suponen un mayor riesgo de transmisión de la COVID-19 tanto para el resto de los trabajadores como para los pacientes con los que tratan; por lo tanto, considera necesario establecer las medidas que contribuyan a mitigar ese mayor riesgo. Afirma asimismo que la utilización de los cribados periódicos en entornos sanitarios es una estrategia adecuada de mitigación del riesgo que permite identificar de forma precoz las infecciones asintomáticas, de modo que puedan tomarse las medidas necesarias para ralentizar la propagación de contagios entre el resto del personal y, especialmente, entre pacientes vulnerables.
Por su parte, el Auto del TSJ sostiene que pese a que las medidas afectan a los derechos fundamentales de igualdad, integridad física y libertad personal, son proporcionadas y adecuadas, indicando, para justificar la autorización:
<<… hay quien libre y voluntariamente, por múltiples razones, dentro de este colectivo profesional decide no vacunarse. Esa decisión es desde luego respetable, y forma parte del derecho fundamental de libertad de las personas y del derecho a la libertad ideológica ambos garantizados en la Constitución.
Ahora bien, esa libertad de esos sanitarios debe cohonestarse con el derecho a la vida y a la salud de los demás. En el caso de ese colectivo, la ponderación de las medidas restrictivas que se adoptan, tanto para el personal vacunado cuando accede por vez primera a su puesto de trabajo o está de regreso de un periodo vacacional, como en el supuesto de los sanitarios que no están vacunados, se consideran medidas adecuadas y proporcionales, porque con ello se permite conocer con exactitud si se está o no contagiado y con ello se evitan ulteriores contagios.
La molestia de esas analíticas es escasa y prácticamente insignificante para los profesionales que se reincorporan tras las vacaciones o a los de nuevo de nuevo ingreso. Y para los no vacunados, la incomodidad de someterse reiteradamente a tales pruebas se justifica por la gravedad de la situación pandémica, las consecuencias que esa enfermedad causa o puede causar a quien la contrae, y la necesidad de proteger a los pacientes que esos profesionales tratan en dichos centros, personas que por razón de su enfermedad pueden sufrir mayores perjuicios por su situación de debilidad e inclusive de inmunodeficiencia que pueden padecer. Concurre así una causa de justificación objetiva y razonable, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas…
Hay colectivos profesionales en los que puede apreciarse una relación de especial sujeción ante la vacunación, precisamente por causa de la función que desempeñan. Desde luego el colectivo del personal sanitario es uno de ellos. Su función es absolutamente primordial para la sociedad, y su posición, en primera línea frente a la enfermedad, es del todo inevitable. Por ello es un colectivo que merece una especial protección, como así se admitió al ser el primer colectivo que recibió la vacuna, y además, su situación exige una especial atención de su estado de salud, para evitar posteriores contagios a sus pacientes. Eso mismo sucede a la inversa, porque hoy en día es exigible a un paciente que se haga esas mismas pruebas analíticas antes de que se le practiquen intervenciones y actuaciones médicas.
La obligatoriedad del sometimiento a las indicadas pruebas diagnósticas al personal sanitario no vacunado comporta una tenue limitación de los derechos fundamentales a quienes por Ley les corresponde la obligación de participar activamente en la prevención de enfermedades (art. 4.4 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre). La adopción de pruebas o reconocimientos de salud del empleado, incluso en contra de su voluntad cuando pueda poner en riesgo la salud de terceros, se contempla con naturalidad en el art. 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, por lo que con mayor razón está justificada ante una pandemia y en personal que le incumbe un especial deber de colaboración (art. 19.f y m de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud).
8.- Vigencia de las medidas.
Las medidas están en vigor hasta las 24,0 horas del día 24 de enero de 2022. No obstante, no es descartable una prórroga en función de la evolución de la pandemia.
