Davant del nombre de consultes rebudes sobre l'aplicació i la interpretació de la normativa que regula la realització de proves de detecció del SARS-CoV-2 de forma obligatòria al personal que treballa en centres sanitaris de titularitat pública o privada, en els casos que preveu aquesta normativa, per part del Col·legi es trasllada als col·legiats la següent informació que pot ser útil:
1.- Normativa daplicació.
L'obligatorietat de les mesures de realització de les proves de detecció al personal es conté a la següent normativa i documentació que s'adjunta/enllaça al present:
Acord del Consell de Govern de 13 de desembre de 2021 pel qual s'estableixen condicions excepcionals pel treball als centres i establiments sanitaris, publicat al BOIB núm. 173 de 18 de desembre de 2021, a l'apartat SEGON del qual, es regulen les obligacions del personal que treballa als centres. (Doc. 1).
Interlocutòria del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears de 16 de desembre de 2021 dautorització de mesures sanitàries. (Doc. 2).
Circular 1/2021 de 17 de desembre, de la Consellera de Salut i Consum, per la qual s'estableixen criteris interpretatius per a l'aplicació del punt Segon de l'Acord del Consell de Govern de 13 de desembre de 2021. (Doc. 3).
2.- Abast d'aquesta nota.
Abans de res, hem d'indicar que aquesta nota ha de servir de guia orientativa d'informació als col·legiats, si bé continua existint incertesa jurídica sobre la seva interpretació i sobre la manera de resoldre els problemes pràctics d'aplicació que planteja aquesta normativa, i els criteris canviants conforme evoluciona la pandèmia i la seva incidència en l'entorn sanitari, cosa que dificulta poder fer recomanacions generals a tot el col·lectiu. Les solucions a adoptar a cada problema que es vagi plantejant dependran de cada situació concreta, per la qual cosa el Col·legi ofereix, en aquest sentit, el servei d'assessoria individualitzada als col·legiats, servint aquesta nota únicament de guia informativa general i orientativa de la normativa d'obligat compliment, regulació i contingut.
S'adverteix, en tot cas, que la normativa és de compliment obligat pels centres sanitaris i pel personal treballador.
3.- Les mesures concretes:
A qui afecten les mesures? Qui s'ha de fer obligatòriament la prova de diagnòstic d'infecció activa (PDIA) de detecció del SARS-CoV-2?:
Afecten a tot el personal que treballa als centres sanitaris (entre els quals es troben explícitament incloses les clíniques dentals) de titularitat pública o privada situats al territori de les Illes Balears.
En quins casos i quin tipus de prova s'ha de fer?:
- Està obligat a fer-se una prova PCR el personal treballador de nova incorporació o que s'incorpori d'un període de permís o vacances després d'un període d'absència de durada igual o superior a 30 dies naturals, estiguin vacunats o no.
- Els treballadors no vacunats o que no exhibeixin el certificat de vacunació: S'han de fer tres proves setmanals, de les quals, almenys dues, seran PCR.
- No s'ha de fer la prova el personal que acrediti haver passat la infecció per COVID-19 durant els 90 dies següents al diagnòstic de la infecció.
3.- Incompliment de les mesures.
Segons l'Acord de Govern de 13.12.2021 l'incompliment individualitzat del que disposa l'Acord podrà ser constitutiu d'infracció administrativa conforme al Decret Llei de la CAIB, 11/2020, de 10 de juliol, l'objecte del qual és establir mesures urgents que permetin a l'Administració de la CAIB afrontar amb celeritat i eficàcia la tramitació i la resolució dels procediments sancionadors que s'incoen per incompliments de les disposicions vigents dictades per pal·liar els efectes de la crisi ocasionada per la COVID-19. El Decret conté la tipificació duna sèrie d'infraccions molt greus, greus i lleus, regulant les sancions i el procediment aplicable. Poden consultar-se al document adjunt. (Doc. 4).
S'han realitzat consultes al Col·legi sobre la manera com han d'actuar les clíniques dentals en cas que el personal obligat a sotmetre's a les proves de detecció no s'hi sotmeti o no n'acrediti la realització.
L'Acord de 13.12.2021 estableix que els incompliments poden ser constitutius d'infracció administrativa, sense regular un procediment ni com s'ha de resoldre aquesta qüestió. Per part de la Conselleria no s'ha arribat a aclarir de moment aquesta qüestió.
En tot cas, el personal de les clíniques dentals que es trobin davant les situacions contemplades a la norma ha de complir amb les obligacions esmentades, recomanant el Col·legi que les clíniques comuniquin de forma fefaent al personal treballador aquestes obligacions, requereixin el seu compliment en cas d'inobservança de les mateixes i adverteixin de les sancions administratives que poden recaure en cas d'incompliment, i aprovar un protocol intern d'actuació per a tot això; valorant en cada cas amb les seves assessories respectives posar en coneixement de les autoritats sanitàries i del servei de prevenció de riscos laborals la negativa al sotmetiment. En tot cas, ha de ser prioritària l'evitació o minimització de la posada en risc de la salut pública, de la de tercers, de la salutació dels empleats i la dels pacients que es tracten als centres.
Les conseqüències que en l'àmbit laboral generin aquestes situacions han de ser tractades de manera individualitzada segons cada cas concret amb les assessories respectives de cada centre.
S'ha traslladat també al Col·legi la impossibilitat en la pràctica que el personal no vacunat obtingui cita amb la celeritat que requereix la norma per realitzar-se les proves de detecció, ja que en tractar-se de personal de centres privats se'ls comunica per Infocovid que no se'ls pot donar cita, derivant la prova a la Creu Roja. Això comporta una enorme dificultat per als treballadors de centres ubicats fora de Palma (molt més per als centres de les illes de Menorca i Eivissa).
Aquesta qüestió ha estat traslladada per part del Col·legi a la Conselleria de Salut i Consum que ens ha respost que ha estat posada en coneixement d'Infocovid, estant pendent la Conselleria d'obtenir una resposta que ens serà comunicada. El Col·legi ha insistit a la Conselleria perquè donin una solució a aquest problema.
En tot cas, és recomanable que les clíniques i el personal deixin constància en la mesura del possible (email, enregistrament…) de la dificultat per obtenir la cita per sotmetre's a les proves de diagnòstic i la inexistència de vies administratives apropiades per poder realitzar-les .
4.- Prohibició d'emmagatzemar les dades.
La interlocutòria del TSJ que autoritza les mesures posa èmfasi que “Les dades que s'obtinguin en el procés per a l'aplicació de la mesura continguda en el punt segon no podran ser emmagatzemades en fitxers ni tractades amb cap altra finalitat diferent a aquella per a la qual s'ha sol·licitat autorització.”
Per tant, és molt important recordar als col·legiats que no poden emmagatzemar ni guardar les dades que s'obtinguin (no vacunades, positives…) en aplicació de les mesures, ni tenir arxius informàtics ni en paper, ni tractar aquestes dades.
5.- Cost de les mesures
El cost de la realització de les proves PCR de detecció que es realitzin en compliment de lacord de 13.12.2021 ha de ser assumit pel Servei de Salut de les Illes Balears.
Així ho estableix la circular interpretativa 1/2021 de 17 de desembre de la Conselleria de Salut i Consum i la interlocutòria d'Autorització de Mesures Sanitàries del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears d'aquesta mateixa data.
S'ha plantejat al Col·legi si en cas que les proves de detecció es facin en un centre privat, el cost serà reemborsat o no. Òbviament caldrà estar a allò que resolgui l'Administració i en última instància els Tribunals. L'Acord no exigeix que les proves es realitzin en centres públics o a través d'Infocovid i l'Informe que sustenta l'Acord indica “que els costos d'aquestes analítiques no es carregaran ni imputaran als treballadors a qui se'ls practiqui”, cosa que significa que el personal no ha de costejar l'analítica, però no s'eximeix a la norma de suportar el cost a l'empresa per a la qual presta el treballador serveis. Per tant, si el treballador paga una prova privada és recomanable acreditar la impossibilitat o gran dificultat d'accedir a la cita d'infocovid al sistema públic de salut i guardar les factures pagades i sol·licitar el reemborsament argumentant que el cost no pot ser imputat. El mateix haurà de fer l'empresa, però caldrà estar al que decideixi l'Administració i, si escau, els Tribunals, en tots dos casos.
6.- Aprovació d'un protocol.
Daltra banda es recorda a les Clíniques que la Circular interpretativa de l'Acord va establir l'obligatorietat dels centres d'aprovar uns protocols interns d'actuació per aplicar el punt de segon de l'Acord.
Per part de la Conselleria no s'ha facilitat el contingut mínim d'aquest protocol, però la norma estableix que les Clíniques Dentals ho han d'aprovar.
L'Ibsalut va dictar l'Ordre de Servei que s'hi adjunta (Doc. 5) i que pot servir de referència.
En tot cas, el Col·legi recomana que el protocol intern inclogui:
Informació a tots els treballadors de l'obligació de compliment de la normativa, cosa que es pot dur a terme instant els treballadors a la signatura d'un document pel qual es reconegui que coneixen l'obligatorietat de realització de proves de detecció del SARS-CoV- 2 en els casos que preveu l'apartat Segon de l'Acord del Consell de Govern de 13 de desembre de 2021.
Els treballadors que disposin de Certificat Covid Digital (CCD) de vacunació o de recuperació quan la COVID hagi estat diagnosticada en els 90 dies anteriors, podran exhibir-lo als centres, comprovant el centre la seva existència, i/o autoritzar la Direcció del Centre i/o al responsable sanitari o al Servei de Prevenció de Riscos Laborals del Centre Sanitari perquè hi accedeixi (sense que les dades que s'obtingui en el procés puguin ser emmagatzemades en fitxers ni siguin tractades amb cap altra finalitat diferent d'aquella per a la qual s'ha sol·licitat autorització).
Notificar als treballadors que, en els casos en què no es consenti la comprovació de les dades sobre CCD o recuperació o no se n'acrediti l'existència o es presenti, el treballador haurà d'obtenir cita i presentar les proves diagnòstiques descrites al punt segon del Acord.
Igualment notificar al personal de nova incorporació o que s'incorpori després d'un període de permís o vacances superior a 30 dies naturals, independentment del seu estat de vacunació, s'haurà de sotmetre a les proves diagnòstiques amb una antelació màxima de 72 hores a la incorporació laboral.
Informar els treballadors que en cas d'incompliment de les mesures (manca de presentació del CCD, manca de sotmetiment a les proves), els centres els requeriran perquè en un termini prudencial compleixin les obligacions legals, deixant constància del requeriment i advertint de que l'incompliment pot ser constitutiu d'infracció administrativa conforme al Decret llei 11/2020, de 10 de juny, que estableix el règim sancionador per fer front als incompliments de les disposicions esmentades per pal·liar els efectes de la crisi ocasionada pel COVID-19 . Així mateix, es pot informar el personal que en cas de no complir les obligacions ni atendre el requeriment es podrà posar aquesta circumstància en coneixement de les autoritats sanitàries i del Servei de Prevenció de Riscos Laborals.
7.- Justificació de les mesures i la seva autorització.
Tant l'Acord de 13.12.2021, com la interlocutòria d'autorització de mesures sanitàries del TSJ justifiquen les mesures en raons de política de salut pública i contenció de la pandèmia.
L'Acord se sustenta en un informe de 10 de desembre de 2021 del Comitè Autonòmic de Gestió de Malalties Infeccioses que conclou que la vacunació ha resultat determinant per reduir els contagis i la gravetat de la malaltia i que els professionals sanitaris estan sotmesos a un risc més alt d'infecció que la població general sent la mitigació i la reducció d'aquest risc fonamental tant per protegir la seva pròpia salut com per reduir la transmissió del Covid-19 a la població general.
Sosté que els brots en entorns sanitaris suposen una disrupció important per a la comunitat de l'assistència sanitària i afecten de manera desproporcionada població de més edat i/o més vulnerable. Els professionals sanitaris no vacunats -sosté l'informe i l'Acord- suposen un risc més gran de transmissió de la COVID-19 tant per a la resta dels treballadors com per als pacients amb què tracten; per tant, considera necessari establir les mesures que contribueixin a mitigar aquest risc més gran. Afirma així mateix que la utilització dels cribratges periòdics en entorns sanitaris és una estratègia adequada de mitigació del risc que permet identificar de manera precoç les infeccions asimptomàtiques, de manera que es puguin prendre les mesures necessàries per alentir la propagació de contagis entre la resta del personal i , especialment, entre pacients vulnerables.
Per la seva banda, la interlocutòria del TSJ sosté que malgrat que les mesures afecten els drets fonamentals d'igualtat, integritat física i llibertat personal, són proporcionades i adequades, indicant, per justificar l'autorització:
<<… hi ha qui lliure i voluntàriament, per múltiples raons, dins aquest col·lectiu professional decideix no vacunar-se. Aquesta decisió és sens dubte respectable, i forma part del dret fonamental de llibertat de les persones i del dret a la llibertat ideològica tots dos garantits a la Constitució.
Ara bé, aquesta llibertat d'aquests sanitaris s'ha de cohonestar amb el dret a la vida i la salut dels altres. En el cas d'aquest col·lectiu, la ponderació de les mesures restrictives que s'adopten, tant per al personal vacunat quan accedeix per primer cop al seu lloc de treball o està de tornada d'un període de vacances, com en el supòsit dels sanitaris que no estan vacunats, es consideren mesures adequades i proporcionals, perquè amb això es permet conèixer amb exactitud si s'està contagiat o no i amb això s'eviten contagis ulteriors.
La molèstia d'aquestes analítiques és escassa i pràcticament insignificant per als professionals que es reincorporen després de les vacances o als de nou ingrés. I per als no vacunats, la incomoditat de sotmetre's reiteradament a aquestes proves es justifica per la gravetat de la situació pandèmica, les conseqüències que aquesta malaltia causa o pot causar a qui la contrau, i la necessitat de protegir els pacients que aquests professionals tracten en aquests centres, persones que per raó de la seva malaltia poden patir perjudicis més grans per la seva situació de debilitat i inclusivament d'immunodeficiència que poden patir. Concorre així una causa de justificació objectiva i raonable, ja que es tracta de la protecció de la salut i la vida de les persones…
Hi ha col·lectius professionals en què es pot apreciar una relació de subjecció especial davant la vacunació, precisament per causa de la funció que exerceixen. Per descomptat, el col·lectiu del personal sanitari n'és un. La seva funció és absolutament primordial per a la societat, i la seva posició, a primera línia davant de la malaltia, és del tot inevitable. Per això és un col·lectiu que mereix una protecció especial, com així es va admetre en ser el primer col·lectiu que va rebre la vacuna, ia més, la seva situació exigeix una especial atenció del seu estat de salut, per evitar posteriors contagis als seus pacients. Això mateix passa a la inversa, perquè avui dia és exigible a un pacient que es faci aquestes mateixes proves analítiques abans que se li practiquin intervencions i actuacions mèdiques.
L'obligatorietat del sotmetiment a les indicades proves diagnòstiques al personal sanitari no vacunat comporta una limitació tènue dels drets fonamentals a qui per llei els correspon l'obligació de participar activament en la prevenció de malalties (art. 4.4 de la Llei 44/2003, de 21 de novembre). L'adopció de proves o reconeixements de salut de l'empleat, fins i tot en contra de la seva voluntat quan pugui posar en risc la salut de tercers, es preveu amb naturalitat a l'art. 22 de la Llei 31/1995, de 8 de novembre de Prevenció de Riscos Laborals, per la qual cosa amb més raó està justificada davant una pandèmia i en personal que li incumbeix un especial deure de col·laboració (art. 19.f i m de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estatut Marc del personal estatutari dels serveis de salut).
8.- Vigència de les mesures.
Les mesures estan en vigor fins a les 24 hores del dia 24 de gener de 2022. No obstant això, no és descartable una pròrroga en funció de l'evolució de la pandèmia.
